经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。未签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。实务中，经济补偿金和二倍工资的计算基数是否包含加班费，各地法院的做法和理解却不尽一致。

一、案情介绍

2021年6月2日，小高进入一家餐饮店从事厨师工作，但未和这家餐饮店签订书面劳动合同。在职期间，小高的工资都是由这家餐饮店的老板通过个人微信支付的，支付时间及金额均不固定。

2021年10月起，因餐饮店拖欠工资，小高多次向老板索要工资。2021年10月18日，因餐饮店仍拖欠工资未发，于是小高向老板发送了解除劳动关系通知书，以餐饮店“没签劳动合同、不足额按时支付工资、没交社保”为由解除劳动关系。在小高发出解除通知书后，餐饮店老板微信转账3000元，并称“所有的工资全部结清了”。

2022年1月28日，小高申请劳动仲裁，要求餐饮店支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金。在仲裁阶段，餐饮店老板说小高其实是做一天结一天，因经营情况不固定，一般都是18时开始，正常情况下每天工作，但存在阶段性休息情况，工资不定期支付，小高自行管理，故双方之间为劳务关系。

仲裁委裁决，餐饮店应支付应支付小高2021年7月2日至10月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额，但是对于其他仲裁请求不予支持。小高不服该仲裁裁决，于是向法院提起了诉讼。

二、法院审理

（一）未签劳动合同二倍工资差额计算基数应扣除加班费等项目。

根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。小高与餐饮店于2021年6月2日建立劳动关系，原告实际工作至2021年10月10日，期间餐饮店未与小高协商签订书面劳动合同，应当按照上述规定支付未签订劳动合同二倍工资差额。

根据二倍工资计算基数的规定，二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，即扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。小高的工资中包括有加班费，小高主张按照全部工资收入计算二倍工资差额的意见，法院不予采纳。

（二）经济补偿金的计算基数也应当扣除加班费等项目。

因餐饮店存在未及时足额支付劳动报酬的情形，期间多次催要未果，此外因餐饮店也未为小高缴纳社会保险费，小高于2021年10月18日向餐饮店发出解除劳动关系通知书，以此为由提出解除劳动关系。因此，小高的情形符合劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，小高要求餐饮店支付经济补偿金的诉讼请求，合法有据，予以支持。

但是，经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或由于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。

加班费系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此小高主张将包括加班费在内的全部收入计入计算经济补偿金月工资的意见，不予采纳。

三、律师说法

1、经济补偿金的计算基数是否应当包含加班费呢？

根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。

根据《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出了明确解释，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

根据上述规定，在江苏省地区认为经济补偿金的工资计算标准不应当包括延长工作的工资报酬。但是考虑到计算经济补偿金的基数中如有部分固定或者稳定的工资收入，部分法院仍然不会将这些稳定的所谓“加班收入”予以剔除再计算。

2、经济补偿金的计算基数是劳动者的应发工资还是实发工资？

本律师个人认为，在当前我国法律法规对此没有明确规定的情况下，理应根据用人单位制作的工资表来确定经济补偿金的计算基数，即理应将毛薪金额作为计算经济补偿金的计算基数，并非根据劳动者的银行打卡记录来计算基数。

3、未签订合同的二倍工资计算基数是否包含加班费呢？

本案来自于上海地区的案例，在上海地区因未签订劳动合同在计算二倍工资差额时明确不包含加班费。但是在江苏地区以及四川地区，都是包含加班费的。

根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的相关规定，“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定”。

四川省高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中亦明确：“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者工作状态下十二个月的应得工资计算……”，对以劳动者离职前十二个月的平均工资为标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，认为并无不当。

因此，本律师建议，作为用人单位而言，当被主张支付经济补偿金或者未签订劳动合同二倍工资差额时，可以计算基数不含加班费进行抗辩；作为劳动者而言，去主张支付经济补偿金或者未签订劳动合同二倍工资差额时，可以将加班费计入去进行主张。具体如何裁决，交由司法部门适用法律进行处理。