一、案件移送前是否可进行行政处罚

对于涉嫌犯罪案件移送的时机，在实际操作中始终有两种不同的做法和观点：一是案前移送，或称直接移送，就是税务机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪的，不作行政处罚，而将全案移送公安机关。二是案后移送，或称间接移送，就是税务机关根据《征管法》对当事人做出一定行政处罚后，再将案件移送公安机关追究当事人刑事责任。这两种做法和观点都有一定的法律依据。第一种观点的依据是《行政处罚法》。该法规定规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”该法规定规定：案件调查终结时，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做出决定，其中“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。第二种观点的依据同样来源于《行政处罚法》，该法规定规定：“违法行为构成犯罪，人民判处时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”国务院颁布的《规定》规定也规定：“行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”

虽然从法律条文的字面理解，两种观点都有一定道理，但笔者从税务工作的实际出发，更倾向于后一种观点。首先，基于对刑罚和行政处罚关系的重新认识。按照“刑罚优先”的原则，似乎存在刑罚重于行政处罚的简单化认识。但从法律责任的形式上看，刑事责任和行政责任是两种不同的法律责任，是因当事人行为的法律定性不同而由不同性质的机关采取的不同性质的惩罚措施，并不是说当事人的一个违法行为只能承担一种法律责任，而刑罚力度就一定强于行政处罚。行政处罚和刑罚的种类及形式并非完全的对应关系，有些可以衔接对应，如行政处罚中的财产罚和刑罚中的财产罚，结果都体现在当事人财产上的减损;有些是各自独立的制裁手段，如行政处罚中的责令停产停业、吊销。特别是对单位的违法行为，行政处罚可采取的吊销营业执照是对单位经营主体资格的撤销，相当于刑罚中对自然人予以的终极制裁，显然要重于刑罚仅予以罚金的处罚。其次，对《行政处罚法》总则有关条款的准确理解。就案件移送前是否可进行行政处罚这一问题，《行政处罚法》在分则部分的有关规定中存在一定矛盾和歧义的情况，但该法总则部分的规定明确规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”这条规定标明了该法强调的原则是不能“以罚代刑”，并没有明确“罚”和“刑”的顺序。1996年《行政处罚法》颁布以来，在有关的法律法规甚至规章中，都未见有明确应该案前移送还是案后移送的内容。最后，对《规定》的优先适用。目前在认定和移送涉嫌犯罪案件适用法律时，《规定》作为国务院制定颁布的专门性行政法规，无论在级别效力还是时间效力上，都应该作为优先理解和适用具体案件的法律依据。如果移送前不可以进行税务处罚，《规定》规定就无法解释。该《规定》规定实际表明了行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以做出相应的包括罚款在内的行政处罚。据此，笔者认为案后移送从法律依据上和实际操作中，都是一种可以站住脚的做法和观点。移送前进行行政处罚，可以最大限度地调动税务机关的执法积极性，及时制止和减轻当事人的违法行为对社会造成的危害;行政处罚后移送司法机关，又能保证追究其可能的刑事责任，从而杜绝以罚代刑的现象，依法惩罚犯罪行为。

二、涉嫌构成犯罪案件认定标准的分歧

涉嫌构成犯罪案件的认定标准，也存在两种不同观点：一是以《最高人民检察院、公安部关于案件的追诉标准》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定为主要依据，只要当事人违法金额达到有关规定的标准，就可认定为涉嫌构成犯罪。二是认为税务机关应综合考虑违法行为涉及的违法事实的情节和造成的后果，以及当事人的主观过错等因素。笔者认为，还是前一种观点较为切合税务工作的实际，后一种观点则相对超越了税务机关的职责和权限。另外，税务机关在对理解和掌握的水平、办理刑事案件的经验和拥有的执法手段等方面，与司法机关是无法相提并论的。要求税务人员从刑法规定的要件来认定违法行为是否涉嫌构成犯罪，显然有些强人所难。另外，从分清部门职责、明确各自责任的角度来看，是否犯罪的认定权也只能由司法机关来行使。税务机关的越俎代庖，反而可能导致以罚代刑的现象，不利于依法惩罚犯罪行为。即便在某些情况下，由于刑法本身和形势发展的问题，存在例如经济发展后某些犯罪标准定得过低;犯罪情形、危害后果的判断标准不明确等，但这些问题也应由司法机关根据法律精神和基本原则，进行自由裁量。

三、涉嫌犯罪案件移送程序手续存在不明确、不规范

《规定》从颁布以来，由于长期没有具体的工作制度和规程，移送接办的程序和手续存在不明确、不规范的问题，导致有关部门之间协调配合不力，影响了《规定》的执行效果。主要有：具体承担移送和接受案件的机构不明确、不统一，特别是公安机关内部机构设置和分工较为复杂，税务机关移送的案件有可能是不同的机构负责查处的;案件移送的交接程序和手续，税务机关和司法机关之间不一致、不规范，涉案物品的移交后有关强制措施的处理问题;案件移送后由司法机关退回，税务机关如何处理没有程序性的规定。以来，加强了与司法机关的工作衔接，建立了相应的工作机制，进一步明确税务机关和司法机关在涉嫌犯罪案件移送的职责和程序，但对一些案件交接的具体手续的规定仍然比较欠缺，其中较为突出的是关于涉案物品的移交后有关强制措施的处理问题。就是指税务机关将案件移送司法机关，有关涉案物品一并随案移送后，原来税务机关所采取的诸如扣留等强制措施如何处理。在实际操作中有多种做法，有的只与公安机关办理物品交接手续，而对当事人手中的强制措施手续则不再过问;有的将原来采取的强制措施予以解除，但物品不发还给当事人，而由公安机关在物品发还单据上签收;有的则与公安机关进行协调，在办理涉案物品移送手续时，要求当事人同时在场，由税务机关解除原来的强制措施，由当事人签收，同时由公安机关对涉案物品采取新的强制措施。笔者认为，作为税务机关与司法机关之间由于案件移送而产生的涉案物品交接，是政府部门之间发生的内部事务，不能因此放弃履行对当事人的法定义务。另外案件移送后，如果听任原来采取的强制措施手续仍然保留在当事人手里，说明税务机关采取的强制措施仍然有效，显然与税务机关办理的案件已经结束的实际情况存在矛盾。为此，还是最后一种做法较为妥当。