传闻证据规则是英美证据法最重要的规则之一，具有丰富的内涵。它原则要求排除所有传闻证据的证据能力，除非有法律规定的例外情况。关于传闻证据，早期普通法和理论上有许多不同的界定。在规范层面，《美国联邦证据规则》对传闻的界定比较具有代表性，传闻是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。由于传闻证据存在误传等风险，无法通过交叉询问等程序审查传闻证据的可靠性，被告人与证人的对质权也无法实现，所以许多国家都确立了传闻证据排除规则。例如，《美国联邦证据规则》规定，传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其他规则或国会立法另有规定外，不予采纳。

（一）书面证言的证据能力难题

空口无凭，立字为据（或立字为证），是我国传统合同契约的重要原则。为确定口头说辞的证据效力，通常需要将之固定为书面形式，并签字确认。对书面凭据的偏好,或许是早期重视书面证言的制度性原因。即便是当前的庭审程序，仍然强调有关人员对当庭陈述的笔录进行审查确认后，予以签字确认。

同时，在传统熟人社会背景下，证人通常不愿出庭指证被告人犯罪，而是更加倾向于在侦査阶段、不与犯罪嫌疑人当面对质的情况下提供证言。证人如系不得已或者被强制出庭作证，即便其与案件没有利害关系，也没有故意作伪证的动机，在当庭指证被告人的压力下，仍然可能拒绝作证或者含糊其词。此种情况下，一旦证人当庭改变证言，又无法对此作出合理解释，将会显著增加法庭审查当庭证言的难度：如果径行釆信当庭证言,无疑可能存在误判风险；如果经审査认为当庭证言不足采信，庭前书面证言真实可靠，决定采信庭前书面证言，又似乎与推动证人出庭的制度初衷不符。

此外,证人出庭如实作证的配套法律制度，例如作伪证的法律责任追究、证人安全保护、证人补助等，虽有明文法律规定，但并无实施细则，在司法实践中难以落实。由于缺乏有关配套制度,办案机关强制证人到庭的底气不足，同时对证人随意改变证言的情形难以有效应对，导致证人出庭制度沦为一项软性要求。

基于上述种种原因，证人岀庭作证难以成为刚性的法律制度，如果严格实行传闻证据规则，一律否定庭前书面证言的证据能力,可能会影响一些案件的事实认定。鉴于此，尽管刑事诉讼法呼吁证人出庭作证，并且规定证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且査证属实以后，才能作为定案的根据,但法律并未确立传闻证据排除规则，未到庭证人的庭前书面证言可以当庭宣读。

（二）存疑书面证言排除规则

为避免采信不可靠的传闻证据，2010年《办理死刑案件证据规定》确立了有限的传闻证据排除规则。其一，对于控辩双方对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响等情形，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法論认的，不能作为定案的根据。其二，未出庭作证证人的书面添言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。上述规定是从证明力的角度出发，对真实性无法确认的传闻证据，否定其证明价值，因此，并不属于严格意义上的证据能力规则。

为切实维护被告人的质证权，督促控辩双方协助本方证人出庭作证，有效解决因证人不出庭导致的庭审虚化等问题，有必要在证据能力层面确立传闻证据排除规则。简言之，对于控辩双方对证人证言有异议、依法应当出庭作证的关键证人，没有正当理由不出庭作证的,存疑的庭前书面证言不得作为证据使用。从证据能力角度确立传闻证据排除规则，需要注意以下问题：

1.进一步明确应当出庭的证人范围

在法律规定基础上，2016年“两高三部”《审判中心改革意见》第十二条第一款要求，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。尽管根据法律规定,法院可以审查证人出庭的必要性，但这种审査应当侧重于形式审查，只要控辩双方对关键证人的证言存在争议，并申请有关证人出庭的，原则上就应当通知证人出庭,必要时可以强制证人到庭。

2. 控辩双方对证人证言的争议应当属于有效争议

根据法律要求，证人出庭以控辩双方对证言提出异议为前提,但这种异议如何界定，需要具备哪些条件，法律并未作出规定。一般认为，法庭对控辩双方争议的解决职责，以争议的有效性为前提。所谓有效争议，是指控辩双方对本方提出的争议应当说明事实和法律依据，促使法庭认为有关争议与案件相关，且有必要依法作出裁决。对于法律框架之外、没有事实和法律依据的无效争议,法庭可以不予处理。具体到证人证言的争议，控辩双方对庭前书面证言的真实可靠性提出有效质疑，法庭对此产生合理疑问的，就有必要通知证人出庭作证。如果控辩双方只是凭空怀疑证人的庭前书面证言，并没有提供任何理由和依据，或者虽然提供有关理由和依据，但法庭经审查对庭前书面证言的真实可靠性没有疑问的，可以不通知证人出庭。有人可能担心，法庭在庭前阅卷基础上，将对书面证言进行实质性审查，如果发现书面证言与其他证据相互印证，就会认为证人证言具有真实可靠性，进而不再倾向于通知证人出庭。之所以存在这种担心，主要是由于控辩双方无法在斉庭之前对书面证言提出有效质疑，或者缺乏必要途径提出异议；随着庭前会议制度的确立和发展完善，对于出庭证人名单也就是哪些证人需要出庭这一问题，控辩双方可以在庭前会议中充分发表意见，阐述对庭前书面证言的异议，促使法庭对书面证言的真实可靠性产生质疑，进而依申请或者依职权通知有关证人出庭作证。

3. 证人出庭作证应当与控辩双方的举证质证职责建立关联

与当庭出示其他证据类似,证人出庭作证，从根本上是为了证实或者反驳控辩双方特定的诉讼主张。从证人证言证明的内容看，有必要将证人分为控方证人和辩方证人，这也是庭审交叉询问程序的制度基础。这意味着，证人出庭作证，是控辩双方论证己方主张的内在要求。尽管法庭具有负责通知证人出庭的职责，但控辩双方基于举证质证需要,肩负着协助本方证人出庭的最终职责。换言之，在法庭通知证人出庭后，如果控辩双方未能协助或者促使本方证人出庭，将面临举证不能的局面。

4.明确存疑书面证言的排除规则

对于控辩双方对证人证言有异议、依法应当出庭作证的关键证人,没有正当理由不出庭作证的，如果法庭经审査财为，庭前书面证言的真实可靠性存在疑问，该庭前书面证言不总作为证据使用。鉴于证人出庭与传闻证据排除规则紧密相关,珂于召开庭前会议的案件，法庭可以在听取控辩双方意见卮确宣出庭证人名单，通知控辩双方协助本方证人到庭，并告知关键证人不出庭作证的法律后果。

（三）传闻证据排除规则的替代制度

严格排除一切传闻证据,可能导致有些案件无法査明案件事实，或者导致查明案件事实的成本过高。鉴于此，许多国家的证据法都确立了传闻证据排除规则的诸多例外情形。例如，《美国联邦证据规则》对传闻证据排除规则的例外情形作出了明确规定。2012年《法院解释》规定，对于出庭作证极为不便以及确实无法出庭的情形，法院可以准许证人不出庭，对此类情形可以通过视频等方式作证。结合证人出庭作证实际，可以考虑进一步明确证人不必岀庭作证的情形，避免庭前书面证言面临不必要的争议。与此同时随着视频技术的推广使用，可以从两个方面创设传闻证据排除规则的替代制度。

1.探索建立关键证人询问过程录音录像制度

通过对证人证言收集过程进行全程同步录音录像，有助于减少控辩双方对证人证言的异议。距离案发时间越近，证人对案件事实的记忆越清晰,其所提供的证言也相对更为可信。因此，侦查人员通常会在案发后尽快寻找证人,及时固定证人证言。如果侦查阶段对证人进行的询问未能依法规范进行，就将直接影响询问笔录的合法性和真实性。即使在实行传闻证据排除规则的一些国家，由于案发至庭审通常会经历较长时间，证人对案件事实的记忆会随着时间流逝而变得模糊，因此，侦查阶段的书面证言经常被用来“恢复”证人记忆,如果书面证言存在错误或者偏差，此类错误或者偏差就极易在庭审中重复展现。通过建立询问过程录音录像制度，客观展现询问过程，能够避免侦査人员在询问证人时故意进行误导或者存在其他不当情形，消除控辩双方对庭前证人证言存在的争议，进而减少实行传闻证据排除规则的制度压力。目前，英国已经要求对脆弱证人和重大案件中关键证人的询问过程进行录音录像。基于司法资源等方面的考虑，可以率先探索建立重大案件中关键证人询问过程的录音录像制度。随着便携式录音录像设备的推广适用，可以考虑逐步对所有证人的询问过程进行录音录像。

2.推广适用远程视频作证技术

证人因路途遥四、不便出庭等原因无法出庭作证的，可以通过近程视频作证。远程视频作证作为当庭作证的替代措施,有助于解决关键证人出魇难问题。对于远程视频作证的情形，作证效果可能受到视频设备等因素影响,因此需要法庭具备较好的硬件条件。

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来源：各地高院