一、我国现阶段房地产合作开发模式

房地产开发项目实施过程中，如有有多个主体参与，一般会签订各种类型的“合作协议”，常见类型如下：

1.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以土地使用权人名义进行房地产开发，待项目竣工后，各方依预先拟定分配比例取得相应数量的房屋所有权、土地使用权。

2.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以各方共同名义进行房地产开发，待工程建设达到一定进度，各方即以自己的名义对预先拟定分配比例相应的房地产进行预售，或是待项目竣工后依约取得相应数量的房屋所有权、土地使用权。

3.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以他方名义进行房地产开发，待项目竣工后，各方依预先拟定分配比例取得相应数量的房屋所有权、土地使用权。

4.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，组建项目公司开发房地产，待开发完成后，各方依预先拟定分配比例取得相应数量的房屋所有权、土地使用权，或是待项目公司开发完成并出售后，各方依约分配售房价款。

5.在土地熟化过程中,由原土地使用权人与项目建设单位之间签订的合作协议：政府在出让土地之前的“前期熟化”阶段引进社会资本，由有用地意向的开发企业出资，对原土地使用权人进行安置补偿，注销原土地使用权及不动产所有权，并对土地进行基础设施建设，使其具备实施开发的条件。作为引入投资的回报，地方政府在出让阶段限定只有实施了前期熟化的企业才有资格参与该宗土地的招、拍、挂，以此确保投资企业能够取得建设用地使用权，并通过返还部分出让金给原土地权利人、原土地权利人再支付给投资企业的方式帮助投资企业完成土地熟化资金的回收。在该类运作模式中，房开企业会与原土地权利人签订“合作协议”，约定房开企业出资对原权利人进行安置补偿，比如建设一定数量的安置房，可能还需另支付一定数量的补偿款，并参加该宗土地的招、拍、挂，原土地权利人则应当配合土地收储，并将政府返还的土地出让金转付给房开企业。

二、房地产合作开发合同的概念及效力要件

《城市房地产管理法》第二十八条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。根据该条规定，房地产开发领域是允许合作开发的。《******关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十二条则进一步明确，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”即房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件，且共同投资中，必须以出让国有土地使用权为组成部分。

关于合作开发房地产合同的效力判断，一方面需要从《民法典》第三编“合同”第三章“合同的效力”相关条款来进行认定，另一方面，《解释》第十三条也进行了特别规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

三、房地产合作开发合同的法律性质

实践中，较多意见倾向于认为房地产合作开发合同属于合伙合同。《民法典》第九百六十七条规定，“民法典合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”根据《解释》定义的房地产合作开发合同亦强调共同投资、共享利润、共担风险，符合合伙合同的本质特征。并且，合作各方当事人为了获取资源和财富，合作进行房地产开发，将开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产，各方的利益指向一致，并就开发项目形成共同利害关系，符合合伙关系“共同事业”的标准。

如果各方利益指向不一致，不是共同从事开发事业，而是在开发过程中各取所需,则不构成合作关系：①如果合作合同中约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，则不属于房地产合作开发合同，而属于土地使用权转让合同；②如果合作合同中约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，则属于房屋买卖合同；③如果合作合同中约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，则属于借款合同；④如果合作合同中约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，则属于房屋租赁合同。

民法典合同编设立专章规定了“合伙合同”，确立了合伙合同的基本规则，为实践中处理合作开发房地产合同纠纷提供了法律依据。当然，具体到个案，对合同的性质、效力、各方的权利义务，还需要结合案件详细情况进一步甄别。

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来源：各地高院