当下我国刑事司法实践中，共同犯罪案件占比较高，尤其是近年来频发的非法集资案件、电信网络诈骗案件，多以共同犯罪甚至犯罪集团的形式表现。认罪认罚制度在当下刑事司法实践中稳固发展，尤其是在共同犯罪案件中，对于部分犯罪嫌疑人已选择认罪认罚的，其他犯罪嫌疑人得到无罪化处理的空间更加逼仄。

在出罪难度较高的情况下，行为人在共同犯罪中如能获得从犯地位，对其轻缓量刑而言无疑至关重要。《刑法》第27条第一款规定，在共同犯罪案件中起次要或者辅助作用的，是从犯。

上述规定看似明晰，实则主观性极强——“次要或者辅助作用”可能存在不同的把握标准，尤其是，近年来的实践中更是创造性地出现了“作用相对较轻的主犯”这一主体，即在共同犯罪案件中起到主要作用，但同时相较于核心主犯而言，其作用又相对较轻，而该种“相对较轻”又未达到“次要或者辅助作用”的程度而无法认定为从犯。可见，实践中主从犯的认定标准仍然存在较大程度的模糊空间，有必要以若干更为具体、明确的标准作为区分主从犯的规则。

我们认为，共同犯罪案件中，主从犯的区分可以从以下角度予以考量。

其一，行为人是否属于犯意提起者。刑法虽然不惩罚“犯意”，但是“犯意”的提起是犯罪行为的逻辑起点，直接导致了犯罪行为的开端，没有“犯意”的提出，就不会有犯罪的实施，也不会有危害后果的发生。可见，“犯意”的提出，对于法益遭受威胁或者侵害这一危害结果的发生，具有最原始的作用力。因此，最初提起“犯意”者，较容易被认定为主犯，而“犯意”的被动接受者，则相对来说更容易成为从犯。

其二，行为人是否属于犯罪计划和方案的制定者。在共同犯罪案件中，确实有临时起意者，如其中一名行为人与他人发生口角而厮打，其他同行人员基于“兄弟义气”自发加入殴打行为，并造成他人伤亡后果的；但更多的共同犯罪，在着手之前通常制定有实施犯罪的方案、计划及分工。例如，在非法集资案件中，各行为人按照公司岗位职责分工，分别从事培训、宣传、拉客户、放款、行政管理、财务处理等行为。一般而言，犯罪计划和方案的制定者，在共同犯罪案件中起着指挥、策划作用，更贴近于主犯的特征；而对于未参与犯罪计划和方案的制定，仅执行他人制定的犯罪计划和方案的，则更贴近于从犯的特征。

其三，行为人在犯罪预备环节的参与及积极程度。在共同犯罪案件中，犯意产生、犯罪计划和方案制定后，往往需要准备犯罪工具，即犯罪预备环节。行为人在犯罪预备环节的参与，以及对于犯罪工具的准备、犯罪条件的制造是否积极，也是衡量其对危害结果所起物理和心理上作用力大小的因素之一。同样地，行为人没有实施犯罪预备环节，或者虽然参与了准备工具、制造条件的行为，但在参与过程中并不积极，就会更加贴近从犯的认定标准；反之，则更加贴近主犯的认定标准。

其四，行为人在犯罪着手环节的参与及积极程度。相较于犯罪预备环节而言，犯罪的着手环节对于法益威胁或者侵害更加直接，作用力也更加明显。因此，行为人是否参与犯罪着手环节以及参与的积极程度，是判断其在共同犯罪中主从犯认定的另一重要参数。如行为人既非指挥者、策划者，也未积极参与犯罪着手环节，而仅仅参与了事前的预备行为或者事后的财产处置、证据处理环节，因其对危害后果的发生所起作用力相较于直接参与犯罪着手环节的同案犯而言明显更小，因此更符合从犯的特征；而如果行为人积极参与犯罪着手环节，例如在抢劫案件中，行为人积极参与压制被害人反抗或者索取财物行为，则可以认定其在共同犯罪中起主要作用。

其五，行为人对犯罪所得的分配权及分配比例。这一要素主要适用于财产犯罪及其他牟利型犯罪案件中。在牟利型犯罪案件中，行为人实施或者参与共同犯罪的动机或者目的往往也是为了获取非法利益，而在共同犯罪中，对于犯罪所得的分配权及分配比例，往往也与行为人在共同犯罪案件中所处地位及所起作用直接相关。因此，行为人对犯罪所得的分配权及分配比例，可以反证其在共同犯罪案件中的地位和作用。即：在牟利型共同犯罪案件中，对犯罪所得享有分配权、支配权，获得较高比例非法所得的，一般更加符合主犯的特征；而对犯罪所得无分配权、支配权，或者获利极少甚至未有犯罪所得的，一般应当认定为从犯。例如，在非法集资案件中，对于涉案公司的大、实际控制人，一般对所吸收资金具有支配的权力，且获利金额最多，应当认定为主犯；而对于普通业务员、公司中下层职工，对所吸收资金的走向及使用没有决策权，且所能分配的犯罪所得往往仅限于工资、奖金收入，金额相对较低，一般应当认定为从犯。

共同犯罪案件的主从犯认定，并没有一个恒定的“公式”，其兼具事实判断和规范判断两种性质。在办理共同犯罪案件中，对于上述判断标准，也应当综合考虑、适用，而不能仅着眼于其中某一要素而得出结论。同时，我们认为，在最高司法机关“少捕慎诉慎押”的司法政策下，在“刑罚轻缓化”的呼吁下，尤其是在以公司化运作的犯罪集团案件中，对于非核心人员的公司聘用人员，应当以更加积极的态度认定为从犯，以有效减少社会对立、最大限度分化犯罪。

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