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含义的确定

烟台刘德利

2021年10月15日22:55

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一、概念的不确定性

笔者在之前的文章中说，概念就像一个“皮囊”，它的含义总是随着时代、环境的变化“吐故纳新”。因此，概念总是保持一种“开放结构”，这种开放结构，是指概念总是向社会生活的事实开放，概念总是“拥抱”社会生活事实。

概念的这种特性，是因为概念现有含义，是对过去历史的一个总结。

比如，车的概念，它所涵盖的外延，只能是根据现有技术条件下生产的各种车辆的统称，至于将来出现什么车，人们无法预测，概念也无法预测。假设将来出现了一种氢能源汽车，车的概念自然将氢能源汽车涵盖进来。

具体到法律的概念来说，立法者在制定法律的时候，他们在赋予法律的概念含义的时候，也是基于过去的既有事实。至于未来出现什么新的情况，只能让司法人员根据新的情况对法律的文本进行解释，将新的情况纳入进来。

其次，我们的目的相对模糊。

比如，近期青岛法院判决职业打假人胜诉的案件，该案一审判决职业打假人败诉，二审判决职业打假人胜诉，一审法官的理由是职业打假人不是消费者，并且增加了法院的工作量，二审法官认为，职业打假人客观上促使企业重视产品质量，这对社会公众是有利的。

同样的法条，为何结果迥异？

笔者认为，这就是因为法条目的的模糊，目的不同,结果也就不同。

总之，法律的概念含义是不确定的，法律的文本是个“开放结构”。

既然如此，法律文本的含义是如何确定的呢？

二、法律文本含义的影响因素.

社会形势的变化。

社会形势的变化，是概念含义的变化的一个重要原因。

比如，刑法上的盗窃罪盗窃对象的变化。

最初，盗窃的对象，只能是“有体物”，比如说自行车、电脑等有体物。

后来技术发展了，社会进步了，出现了有价值的无体物，比如电力、煤气、广播电视和手机通讯信号等。

于是，法律通过立法和司法判例，将电力、煤气和广播电视信号等无体物也纳入了盗窃对象的范围。

社会继续进步，科技继续发展，现在又出现了诸如游戏装备、游戏账号、甚至虚拟币等虚拟资产。

这些虚拟资产的资产属性和电脑、自行车等有体物本质上是完全相同的。

此时，盗窃的对象的范围又进一步发展，这些虚拟资产也成为盗窃的对象。

现在又出现了一种新情况，债权是不是盗窃的对象。

我相信，随着社会经济的发展，债权也能够成为盗窃的对象。

从笔者的上述论述可以看出：

一是，社会经济变化导致了概念的含义的变化。

二是，概念的中心含义和边缘含义和不断变化，中心含义和边缘含义是相对的，本来这是边缘含义，后来随着经济的发展，边缘含义变成了中心含义。反之亦然。

三是，这种变化并不是同步的。比如，社会变化了，并不必然导致法律概念的含义的变化。两者有一定的“张力”。换言之，社会经济变化了，而人们对法律概念含义的理解并没有立即发生变化。比如，电力能否成为盗窃的对象，并不是电力出现了，法律就马上认为电力能够成为盗窃的对象了。而是经过守旧势力和革新势力的不断斗争，最终人们取得广泛的共识：电力能够成为盗窃的对象。

2.刑事政策的变化。

刑事政策是国家刑事法律思想的外化形式。是以抑制犯罪为根本宗旨，用于知道国家刑事立法、刑事司法和其他与之相关的社会活动功能策略、方针和原则。我们常说的刑事政策是“宽严相济的刑事政策”，就是对严重的犯罪采取严格的刑事政策，对较轻的犯罪采取较轻的刑事政策。刑事政策指导刑事立法、刑事司法。

比如，当前抢劫抢夺等暴力型刑事犯罪频发，于是司法机关决定对这种暴力型犯罪采取“零容忍”的政策。

此时，有些较轻的抢劫罪可能要重判，有些介于抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪两可之间的犯罪，有可能按照抢劫罪定罪处罚。

比如，上文中所说的案例，如果在“严打”期间，这种行为有可能被评价为抢劫罪。

由此可见，什么样的刑事政策，影响法律概念的内涵和外延。

换言之，有什么样的刑事政策，影响法律概念这个“皮囊”的变大或者缩小。

再换言之，有什么样的刑事政策，影响法律概念这个“皮囊”的内容。

3.法律的目的。

法律的目的，就是法律所要追求的目标。

当法律的文本，出现两种看似合理的解释的时候，选择那个符合法律目的的。

这是一种法律的解释方法，被称之为“目的论的解释方法”。

比如，《治安管理处罚法》规定：对于现场发现的违法嫌疑人，可以采取口头传唤的方法。

问题是什么叫“现场发现”？

比如，某甲和某乙正在某地打架，民警赶到现场，将嫌疑人口头传唤到派出所。

此时，肯定是属于现场发现，没有异议。

某日，民警巡逻，在大街上发现一个月以前故意伤害的嫌疑人在大街上游逛，此时民警能否将嫌疑人传唤到派出所？

再比如，某日，某甲到派出所报案说，他在大街上发现了三个月前故意伤害他的嫌疑人，对此，民警能否到大街上将嫌疑人口头传唤到派出所？

对于上述两种情况，有人说不行，有人说行。

行还是不行，就需要从法律规定口头传唤的目的来讨论。

规定口头传唤的目的是什么？就是让警察马上将嫌疑人抓获并带至公安机关讯问。这样做的好处是一是及时制止了嫌疑人的违法行为，二是及时进行调查取证，对嫌疑人进行处罚，让被嫌疑人破坏的社会秩序及时恢复。三是，安抚被害人的情绪，消除社会不稳定的隐患。

在这样目的指导下，我们可以说，在上述第二种第三种情况下，也可以口头传唤，这样做符合法律的目的。

因此，目的论的解释方法，影响法律文本的内涵和外延。

三、法律概念含义的确定过程。

哈特在《法律的概念》中说：

实际情况是，盛行于英美的怀疑主义要求我们对下述见解予以重新考虑，该见解认为法律制度完全或者根本上是有规则构成的。当然法院就是这样拟定判决的，为的是造成这样一种印象，使人们觉得他的决定是意义确定而清楚的既定规则必然结果。在特别简单的案件，情况也许是这样。

比如，法律关于杀人罪的规定，行为人持刀将被害人斩首，对于此案非常清晰，运用三段论的逻辑，就可以得出行为人构成杀人罪并判处死刑的结论。

在这样一个案例中，的确给我们这样一个印象：法律的意义确定，法官就是适用法律的“自动售货机”，法官没有自由裁量的空间，这是立法者希望的，同时也是司法人员希望的，因为案件确定，法律确定，法官很容易地得出结论，法官不会面对什么风险。

哈特继续说：

然而，在困扰着法院的大多数的案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，他们锁包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义“究竟是”什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。

比如，上文中的青岛职业打假案的。法官要做出选择， 是支持职业打假者，还是支持售假者？

一审支持售假者，理由充足。

二审支持职业打假者，也是理由充足。

到底谁对谁错？

哈特说：可是，法官“发现”，而不是“制定”法律的传统观念却掩盖了这样一事实，它使法官的决定显得是从那些明确的，实现存在着的规则中稳妥演绎出来的，而没有掺入法官的选择。

比如，上述打假案中，一审法官选择支持售假者，这实际上是法官的选择，但是，法官不会说，这是法官本人的选择，他会说，根据法律规定，职业打假者不是消费者，从而不适用法律关于惩罚性赔偿的规定。

二审法官选择支持打假者，这实际上也是法官的选择，但是，二审法官也不会说，这是法官本人的选择，他也会说，根据法律规定，职业打假者是消费者，从而使用法律关于惩罚性赔偿的规定。

他们做出的判决本质上是自己的决定，但是，他们都“披上”一层法律的“外衣”，并将自己的决定，说成是法律的固有含义，而从来不提自己的价值观、情感等主观因素。

换言之，法官在法律文本的含义中“掺入私货”，这里的“私货”，就是自己的观点。

或者说，法官“”了概念，改造概念的含义。

是什么原因导致法官做出了这样的选择，而不是那样的选择？

我们在排除收钱、找人打招呼等非法因素后，影响法官做出判决的因素有多种，比如上述社会生活的变化、形势政策的变化、对法律的目的的把握，以及目的论的解释方法。

除此之外，还有法官的价值观、情感、甚至偏见等主观因素。

美国法律现实主义者卡尔·卢埃林说：那个所谓“规则审判案件”的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且把法官也给愚弄了。

在上述案件中，法官支持职业打假者，还是支持售假者？法官在做这个决定的时候，没有任何现成的规则可以遵循。换言之，此时说“规则审判案件”是完全错误的，因为法官根本就可以可以遵循的规则。

卢埃林提出：法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员实际行为特别是法官的行为进行研究。

博登海默说：在我看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。

在上述案件中，当事人双方应当将主要的精力放在研究法官上，比如，阅读这个法官的全部判决，以及他写的全部文章，登录他的微博、微信、博客等社交账号，阅读他的全部文章，总之，了解他的一切。

换言之，就是对法官进行大数据研判，从而掌握法官的哲学、价值观、偏见、爱好、教育背景等各种信息，掌握了这些信息，也就知道法官会做出什么样的判决了。

因此，弗兰克说：法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。因此，人们关于法律规则的指示在预测某个特定的法官做出的判决以前，没有人会知道在审判有关案件或欧冠特定情形、交易或事件时使用的法律。

法官做出判决后，法律的概念的含义才确定下来。

不仅仅法律规则是不确定的，甚至是案件事实也是不确定的。

弗兰克说：作伪证者，受人指使的证人、有偏见的证人，在陈述所举证的事实时发生误解的证人或者回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或者死亡、物证灭失或者被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官、也有愚蠢、固执或者对证词有偏见或漫不经心的初审法官。

这些都导致，在事实调查中存在大量的“非理性、偶然性、推测性”的因素，这些因素的存在，则会使人们根本不可能对输送结果做出预见。

而初审法官和陪审员，在确定事实的过程中所适用的“隐蔽的、无意识的、私下的、带有个人特性的规范”，仍会使客观的法律规范无甚效力可言。

如何理解隐蔽的隐蔽的、无意识的、私下的、带有个人特性的规范？

比如，闹得沸沸扬扬的阿里女员工被猥亵案。

笔者经过心理分析认为，女性报，一是自己的情感需求没有得到满足，通过报进行报复；二是事情败露以后，通过报推卸责任。

因此，如果让笔者来办理这起案件，笔者在做出决定的时候，必然受自己的这种观点的影响，笔者的这种观点，就是司法人员的“偏见、价值观、隐蔽的规范”。

因此，任何人严重的所谓“事实”都不是事实本身，都带上了这个人的色彩。

笔者曾经作文《当事物进入了你的视野，它就不是它了》，来论述这个问题。

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