在日常生活里，人与人之间的交往不可避免的会因各种矛盾产生肢体冲突，防卫行为也就由此产生，但防卫行为如何进行认定却并非易事。

2016年10月23日晚，韩某吃夜宵时与刘某发生冲突。韩某持三棱刮刀对刘某进行谩骂、威胁，纠缠未果后骑车离开。刘某心感不满，追上骑车的韩某将其推倒，韩某送医抢救无效死亡。法院认为因不法侵害已不存在，刘某的行为已构成罪，不能认定。

2017年4月5日，李建国与刘明发生争执，李清华（李建国之子）见刘明手握柴刀与李建国争执，因担心父亲受伤，便上前夺刀并发生打斗。拿走刘明手中的刀后，继续加害，具有明显的伤害故意。法院认为李清华不成立防卫过当，已构成故意伤害罪。

2018年8月27日，“昆山反杀案”成为全国热点。于海明与号称昆山龙哥的刘海龙发生轻微，刘海龙嚣张跋扈持长刀追砍于海明。后刘海龙长刀意外脱手，于海明抢先捡起刀奋力反击，刘海龙因伤势过重抢救无效死亡。因于海明遭受严重危及人身安全的暴力犯罪，造成刘海龙死亡结果的，属于的“特殊规定”，法院判其无罪释放。

遭受不法侵害时的反击行为，如何界定是正当防卫还是防卫过当？假想防卫、挑拨防卫是否属于正当防卫？

正当防卫和防卫过当的界定？

1、正当防卫

《刑法》第二十条第一款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2、防卫过当

《刑法》第二十条第二款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

简单来说，面对正在进行的不法侵害时，能用缓和的手段制止侵害的，就不要用激烈的防卫手段，有效制止不法侵害所必需的防卫强度，即是正当防卫和防卫过当的界定关键。

正当防卫的“特殊规定”

《刑法》第二十条第三款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

当自身生命遭受重大迫害，有发生死亡等严重后果的可能时，优先考虑自保，而非对不法侵害人的伤害限度问题。

日常生活中，因冲突引起的正当防卫和防卫过当的案件十分普遍。案件的定性就显得非常关键。2020年9月3日，最高法、最高检及公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，指导司法实践，严格公正办案。

2020年11月27日，最高检又发布了6起正当防卫不捕不诉典型案例 案例链接。涉及故意伤害、强奸、非法入侵住宅以及道路行车纠纷、暴力拆迁、传销等多发或备受社会关注的情形。当涉及到类似案件，一定要与律师认真研究案情，捍卫自身权益。

假想防卫、挑拨防卫等行为

能否认定正当防卫？

1、假想防卫

正当防卫的不法侵害必须是在客观上确实存在，假想防卫的侵害行为就是自己靠想象力想出来的，因此不成立正当防卫。

对于假想防卫，应当根据认识错误予以处理，有过失的以过失犯罪处理，无过失地按照意外事件处理。

2、事前防卫、事后防卫

正当防卫是不法侵害的行为正在进行时，才可以进一步开展正当防卫维护自己。对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的事前防卫；以及不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时，所进行的事后防卫，均不成立正当防卫，一般成立故意犯罪负刑事责任。

3、挑拨防卫

挑拨防卫是故意引诱对方进行不法侵害而借、加害于不法侵害人的行为，主观上有借机伤害对方的犯罪意图,不能成立正当防卫,成立故意犯罪。

4、打架斗殴

打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。

以上行为均不成立正当防卫，借正当防卫的名义加害他人的行为，按故意犯罪追究刑事责任。

防卫过当有哪些罪过形式？

1、间接故意的防卫过当

防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到防卫目的而放任结果的发生。

2、自信过失的防卫过当

防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信结果不会发生。

3、忽视大意的过失

防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因疏忽大意而没有预见，以至结果发生。

防卫过当被认定为故意伤害罪怎么办？

根据《刑法》对防卫过当的规定，防卫过当通常根据所触犯的法条追究刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

当防卫过当被认定为故意伤害时，那么意味着防卫行为有如下可能：1、为间接故意的防卫过当。2、为打架斗殴、挑拨防卫等不属于正当防卫的情形。此时被认定为故意犯罪，则不能适用应当减轻或者免除处罚的规定。

此种情况下，首先是积极进行民事赔偿，获得被害人谅解，签署认罪认罚等，力求获得从轻或减轻处罚。防卫过当，带来的后果虽然严重，但与故意伤害罪相比，量刑尺度有非常大的差异。所以一旦防卫过当被定性为故意伤害罪，一定要聘请经验丰富的律师，依据权威司法解释，捍卫当事人的正当防卫权利。（想了解更多，请联系我们，由专业律师为您进行一对一解答。）