【导读】假冒注册商标罪的犯罪对象根据《刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是注册商标。但是，假冒注册商标罪的犯罪对象是否包括服务商标目前，我国刑法理论界对此存在分歧。笔者认为，假冒注册商标罪的犯罪对象应当包括服务商标。服务商标又叫服务标

一、假冒注册商标罪的犯罪对象

根据《刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是注册商标。但是，假冒注册商标罪的犯罪对象是否包括服务商标目前，我国刑法理论界对此存在分歧。笔者认为，假冒注册商标罪的犯罪对象应当包括服务商标。服务商标又叫服务标志，是服务行业经营者为了将自己提供的服务和他人提供的相同或类似的服务相区别而使用的专门标记。根据《商标法》的规定，商品商标和服务商标的所有人对其注册商标享有相同的权利，并受同等的保护。

同时，保护服务商标也已成为世界趋势。TRIPS协议要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意假冒商标行为给予惩罚。其中的假冒商标行为便包括假冒注册服务商标。

但是，对注册服务商标给予刑法保护，只是刑法的应然状态。目前我国《刑法》在描述本罪的构成要讲时采用的是“在同一种商品上”，字面意义上“商品”的确不同于“服务”，以此理解本罪的犯罪对象应只限于商品商标，而不包括服务商标，显然，刑事立法在这一点上存在疏漏。根据罪刑法定原则，如果将服务商标作为该罪的犯罪对象，则有违《刑法》的这一基本原则，因此，笔者认为有必要通过对《刑法》的修改予以弥补和完善。

二、对“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的认定

对于如何认定假冒注册商标罪中的“同一种商品”，刑法学界存在不同观点：第一种观点是“同一种商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品，或者相关消费者一般认为相同的商品，认定时，应采用尼斯协定国际分类法并结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断。第二种观点是“同一种商品”应以注册商标核定使用的商品为参照商品，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。笔者认为，认定“同一种商品”的参照商品应当是注册商标核定使用的商品，判断待认定的商品与参照商品是否属于同一种商品应以国家法定商品分类表，即《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。理由如下：

首先，判断同一种商品要确定同一种商品的参照商品。《商标法》明确规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，判断同一种商品首先要以注册商标核定使用的商品为参照商品。

其次，判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品应采用国家法定商品分类表，也就是尼斯协定分类法为标准，即我国加入尼斯协定后通用的《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准。

再次，以消费者对商品的一般认识为标准或以尼斯分类法为基础，参考其他因素的综合标准。笔者认为，《商标注册用商品和服务国际分类表》作为商标注册商品标准，正是为了区别不同种类的商品而制定的，作为一种规范，其必然是以平常人的一般经验法则作为确定此类与彼类界线的依据。而消费者对商品的一般认知经验是以消费者作为一个正常人或普通人为规范评价对象的。因而，消费者对商品的一般认知经验与制定该规范界限时所依据的平常人的一般认知经验应当是相同的。换言之，如消费者是规范所设定的平常人，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为标准和以消费者一般认知经验为标准其实是同一种判断方法，都是以一般认知经验为标准的，只是前者通过规范规定得客观、明确、直接，后者主观、不易确定且复杂多变，所以应以前者为标准更科学。

如何认定相同商标《最高人院、最高人民检察院关于办理侵犯具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据这一解释，“相同的商标”可以分为两种，一种是完全相同的商标，另一种是基本相同的商标。那么如何认定“基本相同”呢笔者认为，应当明确以下问题：

首先，应当判断何谓“基本无差别”“基本无差别”是指假冒的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者通行的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构基本无差别，或者其立体形状、颜色组合基本无差别。

其次，如何判断“足以使消费者产生误导”所谓足以造成误导，是指足以使消费者对商品的来源产生误认，或者产生对当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。

再次，确定“基本相同”的评判标准。一般认为，存在两种标准：一是专家标准，即凭借相关专家的认知水平、实际经验而得出的科学鉴定;二是以消费者通常的识别能力为标准，即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同商标的，就可以认定为是相同的商标。但这两种标准存在一定的缺陷，如果以一般消费者为标准，由于一般消费者的注意力不够，使判断标准过于宽泛，有可能将具有差别的商标认定为相同商标;如果以相关专家为标准，则会过分提高判断的标准，因为专家较为专业，注意力过高，会使标准过于严格，则有可能将基本无差别的商标认定为不同的商标。因此，笔者认为，应以相关消费者的一般注意力为标准。相关消费者，是指与商标所标识的某类商品发生联系的消费者，此类消费者比一般消费者更了解商品，也更具有发言权;而一般注意力既不会过分严格，也不会太过粗略。以相关消费者的一部注意力去评判，才能更加全面和公正地判断两种商标是否为“基本相同”商标。

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