2011年11月30日***第183次常务会议通过《中华人民共和国招标投标法实施条例》，自2012年2月1日起施行，其中第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”该条规定了招标人可在招标文件中要求中标人提交履约保证金及履约保证金缴纳的上限，却未明确规定履约保证的相关的适用标准及性质。

在法律实践中，不仅招投标活动中会存在要求提交履约保证金的情况，当事人在一般的合同中约定履约保证金条款的屡见不鲜，从表面来看履约保证金作为当事人履行合同项下义务的一种金钱保证，但因其性质及效力并无明确法律依据，所以在履约保证金条款的具体适用过程也具有较多争议，具体因约定而不同，主要存在以下两种情况：

1、当事人在合同中约定履约保证金条款和违约金条款，履约保证金作为当事人履行合同项下义务的一种保证，在违约情形下，按照违约金条款计算违约金，而后从履约保证金中扣除相应部分。此种情形下，履约保证金与违约金泾渭分明，更多体现了履约保证金担保的性质。

2、当事人在合同中约定履约保证金条款和违约金条款，约定在违约情形下以没收部分或全部履约保证金承担违约责任，还可以同时主张违约金，此种情形下，关于履约保证金的性质具有较大争议。

具体实践中，有较多案件中缴纳的履约保证金金额较小，违约情形下当事人在扣除履约保证金后，同时主张违约金得到了法院支持，在这类案例中，“没收履约保证”本质上其实是以履约保证金抵充违约金（履约保证金性质更偏向于违约金），所以当履约保证数额较低，无法完全弥补违约行为给当事人造成的损失时，当事人同时主张违约金的请求就能得到支持，法律依据为《民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

在履约保证金数额较高的案件中，当事人同时主张没收履约保证和支付违约金就极少得到支持，往往没收的履约保证金还要予以返还，如前所述，当认定没收履约保证性质更偏向违约金（补偿性）时，履约保证金过分高于违约所带来的的损失，就存在金额下调的问题。但在少数案件中，当事人关于履约保证金的约定，在相关违约情形时所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似，当事人主张适用“定金罚则”没收高额履约保证金也能得到法院支持。

******发布的指导案例(2013)民提字第133号判决书裁判要旨：虽然双方当事人在合同中未将“月度履约保证金”表述为“定金”，但在相关违约情形时所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。由于该约定系双方真实意思的表现，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，且其数额设定得当，故本院对其法律效力予以确认。

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来源：各地高院