来源：中国法院网 作者：陶然　

【案情】

2018年7月24日，原告某集团公司与被告某设备公司于签订一份《买卖合同》，约定：被告向原告购买数控定梁龙门式铣床一台，单价120万元。交货期限为合同生效后70天。合同签订后，预付30%，发货前付清全款，以银行承兑或电汇结算。运输方式为汽运，运费由被告承担，计人民币29000元（已预付）。合同签订后，原告依约履行发货义务，被告于2018年8月14日支付货款40万元、于2018年12月8日支付货款50万元，合计90万元。

剩余30万元货款被告迟迟未能支付，为此，原告将被告诉至法院，请求依法判令被告某设备公司支付剩余的货款30万元及资金占用损失。庭审中，被告某设备公司辩称，被告支付90万元货款后，原告仅开具了40万元的，另外50万元未出具发票，为此，原告作为先履行一方未开具发票之前，被告有权行使先履行抗辩权，拒付剩余货款30万元。

【分歧】

本案中，被告某设备公司能否以原告某集团公司未开具发票为由行使先履行抗辩权拒付后期货款？存在两种意见：

第一种意见认为，根据法律规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。被告某设备公司支付了90万元的货款，但原告某集团公司作为先履行一方违约在先，仅开具了40万元的发票，为被告办理结算手续制造困难，被告有权行使先履行抗辩权拒付后期货款。

第二种意见认为，在买卖合同中出卖人有开具发票的义务，但鉴于开具发票虽然是出卖人的法定义务，但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付货款的主合同义务不具有对等性，故是否开具发票不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。如果出卖人不履行开具发票义务时，可通过独立诉请履行或向税务部门举报等途径进行救济。

【评析】

笔者同意第二种意见，原因如下：

首先，开具发票属于买卖合同的附随义务。《发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”。《增值税专用发票使用规定》第十条规定：“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票。” 因此，出卖人对买受人已支付的货款开具增值税发票是其法定义务，出卖人应当履行。合同法上的义务可以分为主给付义务、附随义务。附随义务不决定合同的类型，主要是用于辅助主合同义务，确保合同能够完整地履行。出具发票便属于合同履行中的附随义务，是基于财务管理制度而产生的。

其次，先履行抗辩权应符合法定构成要件。先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。先履行抗辩权的构成要件有：1、双方当事人互负债务，在履行上存在关联性，形成对等关系的义务；2、两个债务有先后履行顺序；3、先履行一方不履行或不适当履行。

最后，未履行附随义务并非先履行抗辩权的行使条件。买卖合同作为一种双务合同依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付货款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，仅仅是属于合同履行中的附随义务，两者不具有对等关系。依前所述，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，仅仅是未开具发票就不能适用先履行抗辩权。

本案中，被告某设备公司支付了90万元的货款，但原告某集团公司仅出具了40万元的发票。被告某设备公司以原告某集团公司作为先履行一方未履行提出先履行抗辩，但鉴于开具发票虽然是出卖人的法定义务但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付货款的主合同义务，不具有对等性，故是否开具并交付发票，不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。

笔者认为，如果出卖人不履行开具发票义务时，应由买受人独立诉请履行或向税务部门举报，而不应在出卖人主张货款时，以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权拒绝付款。

（作者单位：江西省南昌市西湖区人民法院）

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