商品房预约合同是指房地产开发企业与购房人约定在未来达到一定条件时，双方再行签订商品房买卖合同的合同，通常表现为《商品房认购书》《商品房订购书》《商品房预定书》等。在签订商品房预约合同时，开发商一般会要求购房人支付定金或者支付定金及部分首付款。该定金的性质为订约定金，若开发商单方违约，应双倍退还购房人定金，若购房人违约定金不予退还，实践中，因购房人或开发商原因，导致预约合同无法履行成讼。

一、商品房预约合同的效力问题：开发商未取得商品房预售许可证与购房人签订的预约合同效力如何？

《******关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”但是该款法律规定仅仅是针对商品房预售合同，并不包括商品房预约合同，从鼓励交易的角度来说，不应将该条扩大解释，认定未取得商品房预售许可证下签订的商品房预约合同无效。

二、违反商品房预约合同的法律后果及处理办法

如前所述，常见的违约责任是定金法则，然实务中情况错综复杂，须具体进行阐述。

（一）购房人与开发商在商品房预售合同中约定，若购房人单方违约，则所付定金及已经支付的部分首付款不予退还，购房人违约后，能否要求开发商退还已经支付的部分首付款？

一般来说，该类认购书约定的开发商的违约责任仅仅是双倍返还定金，但是，对于购房者的违约责任是所有已付款项不予退还，双方约定的违约责任是不公平的，开发商明显加重了购房者的责任而减轻自己的责任，根据《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，开发商以预约合同约定为由不予退还所付款项的理由不成立，但是作为购房者，应当承担违约定金，也就是说，开发商应当退还购房者除定金以外的其他购房款。

（二）重点把握“不可归则于双方的事由”。

《******关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据该条规定，一方只要能举证说明未能订立买卖合同是不可归责于双方的事由，就不须承担定金罚则。常见的情形是签订预约合同之后，买卖双方就本约合同内容协商未能达成一致，未能订立商品房买卖合同的。

有的开发商在预约合同中约定“双方在签订预定书前，出卖方已经向买受人出示正式商品房买卖合同，买受人已经知晓并认可正式商品房买卖合同的全部内容”，以此规避购房者以“本约合同内容协商未能达成一致”要求退还定金。

对此，首先，签订预约合同时开发商出示的商品房买卖合同的内容与其后双方需要签订的买卖合同内容是否一致还需要开发商举证。其次，预约合同约定的是当事人为特定行为（签订本约合同）的义务，而不是对行为结果的直接确认，不应理解为买受人已作出签订正式商品房买卖合同的承诺，因此在签订了预约合同后，双方应当协商一致确定本约合同（商品房买卖合同）的内容。只要买卖双方当事人为缔结本约合同进行了协商，就履行了预约合同的义务，而对于是否缔结了本约合同则在所不问，因此，无法协商一致的，并不是一方的过错，属于不可归责于双方的事由。

三、开发商收取购房人预约定金之外的款项可能导致合同性质变化。

《******关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”

根据上述法律规定，商品房预约合同根据内容及履行情况，可能被认定为商品房预售合同。在实践中，如购房人所支付的款项已超过商品房总房款的50%以上，出于保护购房人的权益考虑，法院往往倾向于认定双方签订的商品房预约合同已构成商品房买卖合同，双方之间的法律关系受商品房买卖合同的约束，如果购房者未及时支付剩余购房款，开发商催促未果，在没有达到开发商单方解除买卖合同的条件下，开发商将房屋另行出售，可能会承担“一房二卖”的法律后果。