【解析】我国《商标法》虽将商标近似作为侵犯注册商标专用权的一种行为，但对具体认定商标近似的方法却未提及，这不免给实践中相关问题的处理带来了困难。《商标法解释》的出台似乎为这类问题的解决带来了福音。今天，法务时刻小编为大家详细解答商标近似的判断有哪些基本原则的内容。

商标近似的判断有哪些基本原则

一、以相关公众的一般注意力为标准。

商标是否近似这是一个仁者见仁，智者见智的问题，因此“相关公众”的界定很重要。相关公众是指与商标所标示的某类商品有关的消费者以及与前述商品的营销有紧密关系的其他经营者。笔者认为，把握相关公众的含义应注意以下几个方面：

第一、相关公众包括两类：一类是与商标所示的商品或者服务有关的消费者，即最终消费者;二是与商标所示的商品或者服务的营销有紧密关系的其他经营者。它不限于直接购买者，但是这并不意味着包括所有人。凡与具体案件中商标所示的商品或者服务有关的公众，都是其范围。因为对同一事物所作的判断往往会因人们的生活阅历、知识结构等差异而可能完全不同。如果该公众对某一商品或者服务知之甚少甚至是一无所知，并且该主体与案件不具有任何利害关系，那么根据其主观上可能产生混淆与否的状态得出的结论则是有失公允的。

第二、与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者是指普通消费者。有学者认为，专家或智力特别低下者所施加的注意不能成为判断标准。笔者对此赞成。因为通常情况下普通消费者是从概括整体的角度来认识商标的，其在有限的时间下选购相关商品或者服务时易被商品那些相似的包装、标识等所迷惑，从而出现了事与愿违的结果。而那些行业专家或专业人士或智力低下者，其识别异同的能力远高于(或远低于)一般公众，若将其所施加的注意作为判断商标近似的标准，则会与商标法保护广大消费者权利，打击侵犯商标专用权行为的立法宗旨相悖。因此从相关公众的角度来衡量近似商标是有合理性的。需要注意的是，相关公众的界定及注意程度受商标所示商品的属性、类型等因素的影响。比如,对于在一般大-众消费品，如第25类服装上申请的商标，在近似判断时，主要考虑的是一般的消费者;而对于较专业的产品如汽车，在近似判断时，主要考虑的就是类似领域的专业人士。又比如，使用在妇女用品上的商标，是否构成相似，应以一般妇女购买该商品时的注意为准。

第三、与商标所标识的商品或者服务有密切关系的经营者，不论他们在相关行业经营的年岁多少，至少与普通消费者相比，其对同行业的产品或服务上的商标要更内行，经验更丰富。因此将一般经营者列入相关公众的范围具有重要的现实意义。

至于公众的“一般注意力”的涵义，有学者指出，消费者在认知商标时施以的通常注意力即为一般注意力，此注意力既不要认真，也不要疏忽大意。

有人认为，一般注意力是指给予某一事务以普通的关注。

笔者对此赞成。因为消费者在购买商品或接受服务时，不可能在面对众多商品或服务时还能给予每一件商品或每一项服务高度的注意力。因为如果消费者对注册商标与近似商标加以仔细对比、反复研究，那么在这样一种注意力下消费者是不可能造成混淆的，也就不存在商标近似的案例了。相反，消费者在重大过失下(应尽此义务而未尽)施加的注意义务所作出的的结论也不能与一般注意力下所得出的结论相等同。因为这会有纵容之嫌。

因此，一般注意力可以理解为，在日常生活过程中，消费者在购买商品或接受服务前，并没有特别为之进行准备;购买时，其也没有对目标仔细区分，而只是凭头脑中对商品的一般印象，按照通常的方式，并无刻意观察比对，所施加的通常注意力。需要指出的是，相关公众的一般注意力并不是一成不变的，它会受到商品环境、价格、信息背景等因素的影响。比如，消费者在购买不同价格的商品时所施加的注意程度就不一样。生活用品如洗衣粉、毛巾、脸盆等它们的价格较低，消费者的谨慎程度相对低，对此施加的注意程度就低，易发生混淆;而当购买贵重的物品时，如小车，消费者一般都会事先对其产品的性能、参数充分了解，并仔细考量后才会购买，此时消费者所施加的注意程度就高，不易发生混淆。此外，地域因素对于消费者也是有影响的，比如两个中文商标在以中文为母语的消费者眼中更易于区分，而对于非以中文为母语的消费者则易产生混淆的可能性。

二、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

整体观察又称通体观察，是指对商标的整体构成、外观形式等进行观察,看给人的整体视觉印象是否近似。主要部分比对,是指对商标起主要识别作用的如文字、字母、图形等部分进行比对。

整体观察和比对主要部分相结合的方法是基于消费者的心理特点作出的正确选择。因为消费者选购商品的过程是一个凭先前对此产品的模糊记忆而抉择的过程。当某商品商标主要部分引人注目时，消费者基于对商标的整体印象及视觉冲击而作出选择。所以将整体观察和比对主要部分相结合作为判断商标近似的方法已为世界各国和地区的法院所普遍采纳。例如，欧共体法院在一个判例中指出：“在对两个商标进行比较时应通体观察其外观、读音和观念的相似性，同时又必须特别关注其显著和主要部分。之所以要通体观察，是因为一般消费者通常只是将商标作为一个整体看待，而不会注意其具体细节。”我国台湾地区也采这一方法。

三、考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

根据我国《商标法》第8条、第9条之规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是能够标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性。商标的“显著性是的灵魂”，

它是商标存在的土壤。“一个商标如果丧失了其独特性，那它就不再是一个有效的标志而沦为一个随便可用的标志。”

显著性在商标的意义中处于核心地位。其对于商标的保护强度、商誉、保护范围都有着极其重要的意义，一旦显著性不存在，则商标也失去存在的意义或者说变得模糊不清。如前所述，有学者提出，商标显著性对于判断商标是否近似无关要紧，以此否定其价值，笔者以为此观点值得商榷。商标显著性越高，消费者越容易意识到该商标，因而也就越容易将其他商标误认为是该商标。如果先使用者的商标与同一市场上的其他商标相比显著性很强，消费者会由于后使用者的商标与先使用者的商标相比显著性不强而造成混淆。赋予显著性高的商标更广的保护空间，就是为了在特征空间为显著性高的商标与其他商标间保留更大的距离，如此原因也是防范后使用者位于上述范围中的商标与先使用者的商标相混淆现象的出现。总之，商标保护强度与其显著性间是成比例关系的。

我们在认定商标近似时必须考虑注册商标的识别性，对于显著性强的商标，在认定被控商标的近似问题时应从严把握。

商标的知名度是商标经过持续长久使用，并经过大量的宣传推广而形成的。消费者对某商标的知晓程度，往往与该商标使用的时间长短、宣传投入、荣誉取得、该商标商品所处的地域、市场份额以及售后服务等有关。与一般商标相比，知名度较高的的商标代表着其所标示的商品或服务被相关公众知晓和接纳的程度比较高，潜在的市场价值更大，更易将其优良性向消费者展示，因此更易被公众熟识，从而在被其他标识仿冒时，公众也更容易发生混淆或联想。所以有人提出的判断商标近似无需考虑商标知名度的观点是不失偏颇的。恰恰相反，我们应加强对知名度高的商标的保护力度，在先商标的显著性越强，知名度越高，混淆的可能就更容易被认定。如果在先商标具有强显著性和高知名度时，在后商标即使与在先商标只有较低程度的近似也可能导致误认，那么法院也通常会判定两商标近似。

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