一、法律规定

《刑法》第三百零三条：【**罪】以营利为目的，聚众**或者以**为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【组织参与国（境）外**罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外**，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

二、犯罪构成要件

（**罪）

（一）以营利为目的；

（二）聚众**或者以**为业；

（三）满足情节条件（法释[2005]3号《解释》第一条的规定）

“以营利为目的”，是指行为人聚众**或者以**为业是为了获取金钱和财物，一般表现为以钱财做赌注，而不是为了消遣、娱乐。“聚众”是指纠集三人以上进行**；“以**为业”是指以**所得为其生活或挥霍的主要来源。

“开设赌场”，既包括开设传统意义上的**场所，也包括在信息网络空间里，建立**网站等行为。【依据“公通字[2010]40号”《意见》第一条、第二条的规定。】即经营赌场，是指开设以行为人为中心在其支配下供他人**的场所的行为。

1.建立**网站，或者为**网站担任打理，接受投注的行为，属于开设赌场的行为。

2.开设行为既包括开设临时性赌场，也包括开设长期性赌场。

3.明知他人开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的；受雇参与赌场经营管理并分成的；为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;参与赌场管理并领取高额固定工资的;提供其他直接帮助的；以开设赌场罪的共犯论处。

注意：

“以营利为目的”，并非要求行为人一定要实际赢得钱财，只要是主观目的上有获取钱财的目的，及时事实上没有赢得钱财甚至是输钱赔本，也不影响本罪的成立。

行为人本人是否参加**，不影响对“聚众**”的认定。

主观方面：本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。

客观要件：本罪在客观方面表现为聚众**或者以**为业的行为。

主体：一般主体

客体要件：本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。

三、两罪的立案追诉标准

《公安部立案追诉标准》公通字[2008]36号

第四十三条[**案（刑法第三百零三条第一款）]以营利为目的，聚众**，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)组织三人以上**，抽头渔利数额累计五千元以上的；

　　(二)组织三人以上**，赌资数额累计五万元以上；

　　(三)组织三人以上**，参赌人数累计二十人以上的；

　　(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外**，从中收取回扣、介绍费的；

　　(五)其他聚众**应予追究刑事责任的情形。

　　以营利为目的，以**为业的，应予立案追诉。

　　**犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过**赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施**犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

第四十四条[开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）]开设赌场的，应予立案追诉。

在计算机网络上建立**网站，或者为**网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。

四、开设赌场罪“”情节严重“”情形

关于办理网络**犯罪案件适用法律若干问题的意见

【公通字[2010]40号】

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输**视频、数据，组织**活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立**网站并接受投注的；

（二）建立**网站并提供给他人组织**的；

（三）为**网站担任代理并接受投注的；

（四）参与**网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立**网站后通过提供给他人组织**，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与**网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为**网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络**的；

（八）其他情节严重的情形。

五、错误辩护思路

1.忽视当事人账户是否用于接收、流转资金的事实。

2.对证明责任不明确，只主张账户部分资金不是赌资。

3.仅阐述资金具有合法来源，未提供相应证据。

法院对赌资的认定思路：账户用于接收、流转资金——账户内的资金不能说明合法来源——可认定为赌资。

六、无罪或从宽处理的情形

1.对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

2.**或者为**提供条件，并具有下列情形之一的，依照《治安管理处罚法》第七十条的规定，可以从轻或者免予处罚：（一）主动交代，表示悔改的；（二）检举、揭发他人**或为**提供条件的行为，并经查证属实的；（三）被胁迫、诱骗**或者为**提供条件的；（四）未成年人**的；（五）协助查禁**活动，有立功表现的；（六）其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。

3.不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

4.不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以**论处。

5.对参与**人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的，不得没收。

七、聚众**与开设赌场充当下级代理人的区别

聚众**与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展下级代理人，如果行为人只是充当**网站地区代理人的下级代理人，通过提供**网站的账户和密码招引**客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众**行为。如果不予区分，网络**就没有聚众**行为的存在的余地。案例来源：《刑事审判参考》总第44集【第351号】陈宝林等**案。

八、聚众**与开设赌场的区别

区别关键在于聚众赌的社会危害性尚未达到开设赌场罪所要求达到的社会危害性。考虑因素有：第一. 犯罪场所的职能稳定性和时间连续性，开设赌场罪的场所吸引**人员的功能更加稳定，持续时间也较长；第二. 从组织的严密性来看，开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工；第三从对**行为的控制力来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力；第四.从社会知晓程度来看，赌场具有公开性。

九、相关案例

可搜索“***律师团队辩护**类案件一览”

小编：***律师

2020年3月5日第一稿

2021年12月2日第二稿

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来源：各地高院